Gewogen betogen - Willem-Jan van Gendt en Ron Ritzen

Gewogen betogen

Juridischargumenteren indepraktijk

Willem-Jan vanGendt enRonRitzen

c u i t g e v e r ij c ou t i n ho i t v r ij t i

If there isanyone secret of success, it lies in theability toget theotherperson’spoint of viewand see things from thatperson’sangle aswell as fromyourown. HenryFord

GewogenBetogen Juridischargumenteren indepraktijk

Willem-JanvanGendt RonRitzen

c u i t g e v e r ij

c ou t i n ho

bussum2012

©2012Uitgeverij Coutinhobv Alle rechtenvoorbehouden. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet van 1912 gestelde uitzon- deringenmag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vormof openigewijze, hetzij elektronisch,mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of op enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemmingvandeuitgever. Voor zoverhetmakenvan reprografischeverveelvoudigingenuit dezeuit- gave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet 1912 dient men dedaarvoorwettelijkverschuldigdevergoedingen tevoldoenaanStichting Reprorecht (Postbus3051, 2130KBHoofddorp,www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) kan men zichwenden tot StichtingPRO (StichtingPublicatie- enReproductie- rechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.stichting- pro.nl). Uitgeverij Coutinho Postbus333 1400AHBussum info@coutinho.nl www.coutinho.nl Noot vandeuitgever Wij hebben allemoeite gedaan om rechthebbenden van copyright te ach- terhalen.Personenof instantiesdieaanspraakmakenopbepaalderechten, wordt vriendelijkverzocht contact op tenemenmetdeuitgever. ISBN 9789046902745 NUR 820

Voorwoord

Recht en taal gaan hand in hand. Een jurist heeft slechts de taal als gereed- schapom zijnvakuit teoefenen. Inhet recht staanpartijen tegenover elkaar. Strijdendepartijenhebben iedereenandereopvatting (eenanderstandpunt) over wat in een bepaalde situatie rechtvaardig, redelijk of billijk is. Kan van een stagiair bij een advocatenkantoor bijvoorbeeld verwacht worden dat hij overwerkt? Enwat nu als dat structureel twee avondenperweek is?Het ad- vocatenkantoor is vanmening dat dit er nu eenmaal bij hoort, maar de stagiairdenkt daarheel andersover envindt het veel tever gaan. Een conflict is geboren. Taal verbindtdebelangenenperspectievenvandeverschillendepartijenbin- nenhetconflictmetelkaarenmaakthetmogelijkomelkaarproberen teover- tuigen.Metbehulpvanargumentenwordtduidelijkgemaaktwaarompartijen eenbepaalde zienswijzehebben als zenaar eenbepaalde casus kijken. Of de anderepartij zich indezezienswijzekanvinden, iseenanderverhaal. Komen de partijen onderling niet tot een oplossing, dan kunnen zij zichwenden tot het recht. Een juridische oplossing van een conflict levert in ieder geval dui- delijkheidop. Juridischgezienbestaat het conflict nadebeslechtingdoorbij- voorbeeld een rechter nietmeer. Doordat er in het recht voortdurendwordt geargumenteerd, kun je stellen dat argumentatievaardigheden van groot be- langzijnvoor juristen. Om juristen te lerenargumenterenzijner talvanboekengeschreven.Waarom dannog eennieuwboek als dit?Allereerst leert analysevan eengroot aantal uitgaven dat er in de lange lijst een onderscheid gemaakt kan worden tus- sen theoretische en praktische benaderingswijzen. De theoretische werken behandelen vooral de argumentatieleer; eenwetenschappelijke beschrijving vanhoeargumenteren zoumoetenwerken. Vande studentwordt vervolgens verwacht dat hij zelf de koppelingnaar de beroepspraktijkmaakt. De onder- wijskunde leert echter dat dit proces niet zo eenvoudig is. Daaromwordt in Gewogen betogen niet de argumentatieleer centraal gesteld, maar de argu- mentatievaardigheid. Ten tweedekenthetbegripvaardighedenvelegedaanten, blijktuiteenverde- re analyse vanhet huidige aanbod aanboeken. Indemeestewerkenworden daarmee de receptieve argumentatievaardigheden bedoeld. Auteurs richten zich indezeboekenveelal ophet analyserenen/of beoordelenvanbestaande argumentaties. In sommige gevallen wordt expliciet verondersteld dat ana-

lyse en beoordeling van bestaande argumentaties voldoende voorwaarden zijnom zelf tekunnen (leren) argumenteren.Wij ziendaar vanuit onderwijs- kundig perspectief een bezwaarlijke systeemscheiding die deze sprong niet vanzelfsprekend maakt. Dit boek richt zich daarom ook op de productieve argumentatieve vaardigheden van juristen. Daarbij is kennis van analyse en beoordeling van argumentaties in onze opinieweliswaar een noodzakelijke, maargeenvoldoendevoorwaardevooreenadequateeigenargumentatie. Een derde reden om juristen adequaat te leren argumenteren met behulp vaneennieuwboekbestaat uit het juridischekarakter ervan. Veel praktische boeken over argumentatieve vaardighedenmaken geen of onvoldoende on- derscheid tussen algemeen maatschappelijk argumenteren en juridisch ar- gumenteren. Het blijft dan bij algemeenmaatschappelijk argumenterenmet juridische voorbeelden of er ontbreken typisch juridische redeneerwijzen. Daarmee is de behandelde vaardigheid onvoldoende bruikbaar in de juridi- schepraktijk. Met Gewogen Betogen willen de auteurs juristen concrete handvatten geven. Niet alleenomgrip tekrijgenopde complexe juridischeargumentatiepraktijk, maar ookom er adequaat aandeel tekunnennemen. In eerste instantie is Ge wogenBetogen bestemdvoordeeerste twee leerjarenvandeverschillendestu- dies Rechten. Gezien de primaire doelgroepwordt bewust aangesloten bij de terminologievaneenstandaardwerkals Inleiding inhetNederlandserecht (Ver- heugt, 2009) dat op veel opleidingenwordt voorgeschreven. Dit geeft ons de mogelijkheidnauwaantesluitenbijhetreferentiekadervan(aspirant-)juristen. Aangezienervoorvaardighedenonderwijsaanvankelijkweinigruimtewasbin- nenhetuniversitairecurriculum, isditboekeveneensvoorreedsafgestudeerde juristenbruikbaar indeberoepspraktijk. Voor de totstandkoming van dit boek zijnwij een groot aantal mensen dank verschuldigd. Allereerst de studenten van de Juridische Hogeschool Avans- Fontys die feedback hebben gegeven bij een eerste versie: Nicole Hakken- broek, Jasmin Buijs, Milou Geurts, Tom Bronk, Anne Kingma, Huib Paauwe, Dogan Zengin, Hasna el Morabet, Mariëlle Rog, Louise Vanderfeesten, Imke van Lierop, Sansorei Aarts, Elsemiek Deug, Jessica van der Horst en Kirsten van den Bogaard. Ook onze collega’s JantienDhont, Loulou Edelman, Myran Janssen, Kees de Jong, Daniëlle de Boer, Anne de Kort, Astrid Cobben, John vanUden, Pascal Jacobs, BramKratsbornenAdvanDoorenwillenwij danken voor hun inhoudelijke commentaar. Speciale dank gaat uit naar collega Erik Nicolai dievanaf hetprillebeginalskritisch sparringpartneroptrad. Willem-JanvanGendt&RonRitzen Uden/Roermond, januari 2012

Inhoud

DEEL1 Casusanalysefase–Wat ishieraandehand? Inleiding | 13 1.1 Juristenenconflicten  | 13 1.2 Vanconflictnaarargumenten  | 15 1.3 Vanargumentennaaroplossing  | 15 1.3.1 Uitspraak  | 17 1.3.2 Schikking  | 17 1.3.3 Mediation  | 18 1.4 Samenvatting  | 18 1.5 Leeswijzer  | 19 1.5.1 Boek  | 19 1.5.2 Website  | 20 Hetdefiniërenvan feiten | 21 2.1 Afsprakenover feiten  | 22 2.2 Waarnemingvan feiten  | 23 2.3 Beschrijvingvan feiten  | 26 2.4 Analysevan feiten  | 27 2.5 Beschrijvingvande feitelijkegedragingen  | 29 2.6 Samenvatting  | 30 2.7 Stappen  | 30 Dekeuzevooreenscenario | 31 3.1 De relatie tussen scenario’sen feiten  | 31 3.2 Intuïtie  | 32 3.3 Degevolgenvaneenverkeerd scenario  | 33 3.3.1 De feiten  | 33 3.3.2 Twee scenario’s  | 37 3.3.3 Whatwould the judgedo?  | 37 3.4 Samenvatting  | 38 3.5 Stappen  | 38 2 3 1

Deel2 Argumentatiefase–Waarenhoekan ikargumenteren?

Het formulerenvan juridischevragen | 41 4.1 Feitenen juridischevragen  | 41 4.2 Bepalenvanhet juridischkader  | 42 4.3 Interpretatievanhet juridischkader  | 43 4.3.1 Interpretatieproblemen  | 44 4.3.2 Leemteproblemen  | 45 4.4 Samenvatting  | 47 4.5 Stappen  | 47 De juridischevertalingvande feiten | 49 5.1 Herschrijvenvan feiten  | 50 5.2 Argumentatiebij het juridischbetoog  | 51 5.3 Samenvatting  | 52 5.4 Stappen  | 53 Hetbepalenvandeargumentatieveruimte

4

5

6 | 55 6.1 Hetbegripargumentatieve ruimte  | 55 6.1.1 Waarwel engeen ruimte is  | 56 6.2 Argumentatieve ruimte inverschillende rechtsgebieden  | 58 6.2.1 Argumentatieve ruimte inhet strafrecht  | 58 6.2.2 Argumentatieve ruimte inhetbestuursrecht  | 62 6.2.3 Argumentatieve ruimte inhetprivaatrecht  | 67 6.3 Argumentatieregels inalle rechtsgebieden  | 73 6.4 Argumentatieve ruimtegerelativeerd  | 76 6.5 Samenvatting  | 77 6.6 Stappen  | 77 7 Algemeneargumentatieregels | 79 7.1 Soortenargumentaties  | 79 7.1.1 Deductieveargumentaties  | 80 7.1.2 Niet-deductieveargumentatie  | 81 7.2 Twee typenargumentatiefouten (drogredenen)  | 82 7.2.1 Type1:Ontduikingvandebewijslast (in ruimezin)   | 82 7.2.2 Type2:Drogredenopbasisvanoverschrijdingvande formeleondersteuningsrelatie  | 84

7.2.3 Enkelevoorbeeldenvanargumentatiefouten (type1)  | 85 7.2.4 Enkeleexemplarischevoorbeeldenvan argumentatiefouten (type2)  | 89 7.3 Samenvatting  | 91 7.4 Stappen  | 91 8 Argumentatieveruimtegerelateerdaan casuspositie | 93 8.1 De rol vande jurist  | 93 8.2 Argumentatieve ruimteen rollen  | 96 8.3 Bestuursrecht  | 97 8.3.1 CasusAanvraagDHW-vergunning  | 97 8.3.2 Deverschillende rollenvande jurist  | 99 8.3.3 Deargumentatieve ruimte inhetbestuursrecht  | 107 8.4 Strafrecht  | 107 8.4.1 CasusVerdovendemiddelen  | 107 8.4.2 Deverschillende rollenvande jurist  | 108 8.4.3 Deargumentatieve ruimte inhet strafrecht  | 116 8.5 Privaatrecht  | 116 8.5.1 Casus Joggendevrouw  | 116 8.5.2 Deverschillende rollenvande jurist  | 118 8.5.3 Deargumentatieve ruimte inhetprivaatrecht  | 120 8.6 Samenvatting  | 120 8.7 Stappen  | 120 Deel3 Communicatiefase–Hoeovertuig ik?

Argumentatievestrategie | 123 9.1 De strategiebepaling  | 124 9.2 Een strategischmodel  | 125 9.3 Fase1: Situatieanalyse  | 126 9.3.1 Vaststellenvandebeginsituatie  | 127 9.3.2 SWOT-analyse  | 128 9.4 Fase2: Strategievorming  | 134 9.4.1 Devierdimensiesvaneendoel- en strategie- bepaling  | 134 9.4.2 Inside-outstrategie  | 136 9.4.3 Outside-instrategie  | 138

9

9.4.4 Het ethischeaspect vaneen strategie  | 139 9.4.5 Terugkoppeling inhet communicatieveproces  | 141 9.5 Fase3: Presenteren  | 143 9.5.1 Structuuren stijl  | 144 9.6 Feedback  | 147 9.7 Samenvatting  | 147 9.8 Stappen  | 148 10 Psychologischevalkuilen inhetmenselijkdenken | 151 10.1 Rationeel oordelen  | 151 10.2 Informatieruis  | 152 10.3 Confirmatieruis  | 156 10.4 Groepsruis  | 157 10.5 Zelfbedrog  | 158 10.6 Scepticisme  | 159 10.7 Inductieproblemen  | 160 10.8 Tobgedrag  | 161 10.9 Intuïtieenemoties  | 162 10.10 Samenvatting  | 163 11 Mastercasussenenopdrachten | 165 11.1 MastercasusPrivaatrecht –Verzwegenalcoholstraf vandeCBR-medewerker  | 166 11.2 MastercasusStrafrecht –Verkeerscontrole  | 179 11.3 MastercasusBestuursrecht –Degeweigerde tewerkstellingsvergunningvoorRoemenen  | 190 Begrippen  | 206 Literatuur  | 217 Register  | 220 Overdeauteurs  | 224

Deel 1 Casusanalysefase Wat ishieraandehand?

deel 2 ■ communicatiefase deel 2 ■ argumentatiefase deel 1 ■ casusanalysefase –wat is hier aan de hand?

1 Inleiding

deel 1 ■ casusanalysefase deel 2 ■ communicatiefase deel 2 ■ argumentatiefase

Gewogenbetogen iswaarschijnlijkhet eersteboekover argumenteren dat niet het argumenteren zelf centraal stelt. Het stelt namelijk niet de argumentatieleer centraal, maar de argumentatievaardigheid. Dit is een praktijkboek dat bruikbare kennis en vaardigheden over juri- disch argumenteren aanbiedtwaarmee je als (aankomend) jurist in je werksituatie uit de voeten kunt. Niet de argumentatieleer staat cen- traal, maar situaties in de praktijkwaarin je als jurist je argumenten gebruikt: conflicten. In dit hoofdstuk leer jewaarom je als jurist altijd temaken hebt met (potentiële) conflicten. Daarnaast worden verschillende conflictbena- deringen besproken die je als jurist kunt gebruiken enwordt behan- deld opwelke wijze deze conflictbenaderingen in de organisatie van het recht terug tevindenzijn. 1.1 Juristenenconflicten Depraktijksituatievaneen juristbestaatuit (potentiële) conflictendie opgelost dienen teworden. Soms zijn die conflicten in alle hevigheid aande gang. Denkbijvoorbeeld aan een cliënt die juridisch advieswil in een slepend geschil met deMediaMarkt over een iPaddie hij daar gekocht heeft, maar dieniet naar behorenwerkt. Soms is er helemaal geen conflict, maar wordt een jurist ingeschakeld voor het geval zich in de toekomst een conflict voordoet. Denk bijvoorbeeld aan het slui- tenvan een samenlevingscontract. Dat doe jemeestal op eenmoment dat er allesbehalve een conflictsituatie is. De jurist komt er aan te pas mocht het inde toekomst tochniet allemaal rozengeur enmaneschijn blijken tezijn. Met behulp van rechtsregelswordt geprobeerd conflicten te voorko- men.Daarmeewordtonzesamenlevingverduidelijktengeorganiseerd. Toch kunnen rechtsregels niet alle denkbare conflicten voorkomen. Daardoorzullen toekomstigeconflicten leiden totnieuwerechtsregels, maar ook die zullenweer niet kunnen voorkomen dat conflicten blij

conflicten

rechtsregels

13

deel1 Casusanalysefase–Wat ishier aandehand?

ven bestaan. Dit proces herhaalt zich continu en daarom is het recht zo’ndynamischvakgebiedenblijfthet voortdurend inontwikkeling. Hebben partijen geen conflict en verwachten ze in de toekomst ook geen conflict te krijgen, dan zullen ze zich niet tot een jurist wenden. Partijendieeen juristraadplegen,hebbenduseen(potentieel)conflict. Deze conflicten ontstaan omdat de partijen een verschil in standpunt hebbenoverwat bijvoorbeeld rechtvaardig, redelijkof billijk is. Kun je dat verschil in standpuntenoplossen, dan ishet conflict opgelost. Theoretischzijnerzesmogelijkhedenomconflictentebenaderen(zie fi- guur1.1).Dezemogelijkhedenkunnenwordenonderverdeeld in emoti- oneleconflictbenaderingenrationeleconflictbenadering.Bijemotionele conflictbenadering hanteer jemiddelen alsweglopen, vechten of opge- ven.Derationeleconflictbenadering isanders.Hierinkun jeeenconflict benaderendoor tebeslechten, tebemiddelenof teverzoenen. In figuur 1.1 staat voorelke conflictbenaderinguitgelegdwat deuitkomst vande betreffendeconflictbenadering is. Als jurist kun je je alleen bedienen van een rationele (verstandelijke) conflictbenadering. En hoewel iedere jurist ongetwijfeld in het heetst van de strijd wel eens emotioneel zou willen reageren, verplicht de ethiek van zijn beroepsrol hem tot een rationele benadering van elk conflict. Om je te bedienen van een rationele conflictbenadering kijk je als jurist enerzijds naar gedragingen in dewerkelijkheid en ander- zijdsnaarhetrecht.Ditvormt jemateriaal.Omeenbrug teslaan tussen werkelijkheidenrechtheb jeals juristeigenlijkmaarééngereedschap: argumenten. Kenmerkendvoordepraktijkvande jurist isdanookdathij veelmoet argumenteren. Als juristben jecontinubeziganderenof jezelf teover- tuigen vande juridische correctheid van eenbepaalde (tenemen) be- slissingof tevormenoordeel. Rationeleconflictbenadering Opgeven Iemandwint, maar deander verliest. Beslechten Eenpartijwint, deander verliest. Middelen Compromis. Gedeeldewinst enverlies. Verzoenen Consensus. Iedereenwint.

emotioneleen rationaleconflict benadering

Emotioneleconflictbenadering

Vechten Iemandwint, maar deander verliest.

Weglopen Niemandwint. Het conflict blijft bestaan.

Figuur1.1 Zesmogelijkhedenom conflicten tebenaderen (naar: Krogerus&Tschappeler 2009)

ethiekvan beroepsrol

argumenten

14